Experteneinschätzung zum BAG-Urteil samt Urteilsbegründung

Urteilsbegründung des BAG-Urteils zur Arbeitszeiterfassung – Grobe Einordung in einem Gespräch von Arbeitsrechtler zu Arbeitszeitexperten

Unternehmen mit betrieblichen Aktivitäten in Deutschland sind dazu verpflichtet, die Arbeitszeiten ihrer Mitarbeiter mittels eines objektiven, zugänglichen und verlässlichen Systems zu erfassen. Dies hat der Europäische Gerichtshof bereits in einer Entscheidung aus Mai 2019 gefordert und den deutschen Gesetzgeber aufgefordert, tätig zu werden. Dies ist bislang nicht geschehen, so dass das Bundesarbeitsgericht das Heft des Handelns in die Hand genommen hat.

Guido Zander: Sebastian, in unserem letzten Gespräch zum BAG-Urteil hatten wir uns ja bereits ausführlich darüber unterhalten. Kannst Du bitte nochmal kurz zusammenfassen, was das BAG damals entschieden hat?

Sebastian Maiß: Das Bundesarbeitsgericht (BAG, 1 ABR 22/21) musste sich mit der Frage befassen, ob ein Betriebsrat von einem Arbeitgeber verlangen kann, dass dieser eine elektronische Arbeitszeiterfassung einrichtet. Ein solches Recht wurde bislang vom BAG abgelehnt. Begründet hat das BAG dies – sehr verkürzt – damit, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats allein der Abwehr von Persönlichkeitsrechtsverletzungen dient. Der Arbeitgeber konnte daher selbst darüber entscheiden, „ob“ er eine solche technische Einrichtung einführt, der Betriebsrat konnte allein über das „Wie“ der Ausgestaltung mitbestimmen.“

Guido Zander: Das an sich ist ja erstmal noch nicht so spektakulär. Aber letztendlich hat das BAG ja deshalb so entschieden, weil es laut EuGH-Urteil zur Arbeitszeiterfassung ohnehin bereits die Verpflichtung der Arbeitgeber gibt, ein objektives, verlässliches und zugängliches System zur Arbeitszeiterfassung einzuführen.

Sebastian Maiß: Richtig Guido. Das BAG setzt die Entscheidung des EuGH um und erteilt einen deutlichen Rüffel an den deutschen Gesetzgeber. Dieser hätte die Entscheidung des EuGH umsetzen müssen, was bislang ja nicht erfolgt ist. Dennoch seien deutsche Unternehmen aber bereits jetzt und ab sofort dazu verpflichtet, die Dauer der täglichen Arbeitszeit mit deren Beginn und Ende sowie der Überstunden zu erfassen. Dies gilt für alle Unternehmen, und zwar unabhängig davon, wie groß sie sind und ob bei ihnen ein Betriebsrat gebildet wurde.

Guido Zander: Der Teil ist für mich am überraschendsten und auch am schwierigsten. Der Überstundenbegriff bezieht sich ja auf die tägliche vertragliche Arbeitszeit, sehr häufig werden in den Unternehmen aber die Überstunden mittlerweile auf längere Ausgleichszeiträume bezogen, bei der Jahresarbeitszeit also auf ein Jahr. Was bedeutet dies nun für die Erfassung der Arbeitszeit, wie wäre im Falle einer Jahresarbeitszeit die Überstunde zu bewerten und zu erfassen?

Sebastian Maiß: Du hast die wunde Stelle gefunden. Das Bundesarbeitsgericht fordert in der Tat, auch Überstunden zu erfassen. Der EuGH hat „lediglich“ gefordert, dass die tägliche Arbeitszeit gemessen werden muss. Auf die explizite Erfassung von „Überstunden“ hat der EuGH nicht abgestellt. Das BAG hat nun entschieden, dass Beginn und Ende der Arbeitszeit zu erfassen sind. Die bloße Erfassung der Dauer reicht damit nicht aus. Es stellt sich daher die Frage, was unter „Überstunden“ im Sinne der Rechtsprechung des BAG zu verstehen ist. „Überstunden“ sind nach dem Verständnis des deutschen Arbeitsrechts diejenigen Stunden, die über die individualvertraglich geschuldete Arbeitszeit hinausgehen (Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne). „Mehrarbeit“ ist hingegen die Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit nach dem ArbZG (also 8 Stunden / Tag) hinausgeht, § 16 Abs. 2 ArbZG (Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzes). Wenn man also den Begriff der „Überstunde“ zugrunde legt, wären auch die Überschreitungen der täglich geschuldeten Arbeitszeit zu erfassen und eben nicht erst die Überschreitung der werktäglichen Höchstarbeitszeit von 8 Stunden. Dies ist in der Praxis ein ganz erheblicher Unterschied. Denn die Erfassung der Überstunden kann auch Auswirkungen auf die Vergütung haben. Die prozessuale Durchsetzung von Überstundenansprüchen ist – wie das BAG bereits ausgeführt hat – in der Praxis für Arbeitnehmer mit hohen Hürden verbunden. Anders ist dies dann, wenn diese Zeiten durch den Arbeitgeber anerkannt sind – zum Beispiel durch eine dokumentierte Arbeitszeiterfassung.

Guido Zander: Und neben der Definition der Überstunde ist für mich auch die Definition der Arbeitszeit immer schwieriger. In einer Produktion mag das noch einfach sein, z.B. Arbeitsbeginn und Ende ist bei Ein- und Austritt vom Werksgelände. Bei Wissensarbeitern ist das deutlich schwieriger. Ich habe mal ein komplettes Arbeitszeitsystem für einen Kunden im Kopf während des Joggens entwickelt und danach nur noch aufgeschrieben. Joggen ist eigentlich Freizeit, Konzeptentwicklung ist Arbeitszeit. Zudem gibt es ja auch sonst immer mehr Vermischungen wie z.B. die private Onlinebestellung während der Arbeitszeit oder Homeschooling etc. Die Arbeitstage sind so fragmentiert, muss man dass dann so kleinteilig erfassen und muss das elektronisch sein?

Sebastian Maiß: Das Bundesarbeitsgericht fordert zunächst einmal, dass die Dauer der Arbeitszeit mit deren Beginn und Ende erfasst werden muss. Denklogisch wären dann auch Pausen sowie sonstige Unterbrechungen zu erfassen, die Auswirkungen auf die Dauer der täglichen Arbeitszeit haben können. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht keine bestimmte Form der Erfassung der Arbeitszeit vorgeschrieben. Bei der Auswahl des Systems können Arbeitgeber vor allem die Besonderheiten der jeweils betroffenen Tätigkeitsbereiche der Arbeitnehmer und die Eigenheiten des Unternehmens – insbesondere seine Größe – berücksichtigen. Die Erfassung kann dann beispielsweise auch händisch mit Stift und Papier oder auf andere Art und Weise erfolgen. Die Arbeitszeiterfassung darf sich allerdings nicht darauf beschränken, Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie der Überstunden lediglich zu „erheben“. Die bloße Speicherung manuell eingegebener Daten genügt also nicht. Die Daten müssen durch den Arbeitgeber erfasst und aufgezeichnet werden.

Es reicht ferner nicht aus, wenn Arbeitgeber den Mitarbeitern ein Arbeitszeiterfassungssystem zur freiwilligen Nutzung zur Verfügung stellen, sie müssen die Erfassung auch durch geeignete Maßnahmen kontrollieren und die erfassten Daten für die Dauer von mindestens 2 Jahren aufbewahren.

Guido Zander: Mein Verständnis bisher war, dass es z.B. ausreicht, wenn Mitarbeiter den ersten Beginn des Arbeitstages und das letzte Ende des Arbeitstages und die Dauer der erbrachten Arbeitszeit in dieser Zeitspanne dokumentieren. Hat die Begründung des BAG daran jetzt etwas geändert?

Sebastian Maiß: Nein, meines Erachtens nicht. Arbeitgeber müssen dann aber durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass innerhalb dieses Zeitfensters von Beginn und Ende der Arbeitszeit auch die tatsächlich Dauer der geleisteten Arbeit erfasst wird, z.B. abzüglich der Pausenzeiten.

Guido Zander: Wenigsten dürfen die Arbeitgeber die Erfassung auf die Mitarbeiter delegieren. Bei einer nicht elektronischen Arbeitszeiterfassung kann dies beispielsweise so erfolgen, dass sich Arbeitgeber die von den Mitarbeitern selbst ausgefüllten Zeiterfassungsbögen regelmäßig vorlegen lassen. Da es sich aber laut EuGH um ein „verlässliches“ Zeiterfassungssystem handeln muss, wird allerdings eine monatliche Erfassung der Zeiten nicht ausreichend sein. Somit muss sowohl die Erfassung als auch die Kontrolle dazu zeitnah nach erbrachter Arbeitsleistung erfolgen. Gleiches gilt natürlich auf für elektronische Zeiterfassungen. D.h. es nicht das Medium ist entscheidend, sondern der Zeitpunkt der Erfassung.

Sebastian Maiß: Richtig, unabhängig davon, wie die Arbeitszeiterfassung erfolgt, haben Arbeitgeber sicherzustellen, dass die Arbeitszeiterfassung auch eingehalten und Verstößen nachgegangen wird. Das ist schlichtweg klassische „Compliance“. Aber unabhängig davon hat das Bundearbeitsgericht ausdrücklich entschieden, dass der Arbeitgeber einen Spielraum bei der Umsetzung der Arbeitszeiterfassung hat. Es muss sich daher nicht um „ein gleiches Zeiterfassungssystem“ für alle Mitarbeiter handeln. Dieses kann vielmehr auch die Besonderheiten einzelner Tätigkeiten berücksichtigen. Zu solchen Tätigkeiten gehören insbesondere ortsungebundene Tätigkeiten wie beispielsweise im Homeoffice oder Mobiler Arbeit oder auch von Außendienstmitarbeitern. Für diese Tätigkeiten können Arbeitgeber passgenaue betriebliche Regeln schaffen, die einerseits den mit der Zeiterfassung intendierten Gesundheitsschutz berücksichtigen, andererseits aber auch die Interessen der Mitarbeiter und des Arbeitgebers berücksichtigen, einfach handhabbare Lösungen zu schaffen. Die vorbeschriebenen Kontrollpflichten des Arbeitgebers bestehen aber auch hier natürlich und Arbeitgeber sollten in ihrem Zeiterfassungssystem sicherstellen, dass sie auch an diese Daten gelangen und sie selbst aufbewahren.

Guido Zander: Bis dato waren „echt“ Leitende Angestellte nicht an die Regelung des Arbeitszeitgesetzes gebunden. Hat sich da jetzt etwas durch das BAG-Urteil geändert?

Sebastian Maiß: Das Bundesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit auch für „echt“ Leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG gilt. Es hat zwar ausgeführt, dass es grundsätzlich denkbar ist, dass bestimmte Personengruppen von der Verpflichtung der Erfassung der Arbeitszeit ausgenommen werden. Dies sieht das Europäische Recht (Arbeitszeitrichtlinie) auf die das deutsche ArbZG zurückgeht, ausdrücklich vor. Das Bundesarbeitsgericht sieht die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung aber gerade nicht aus dem ArbZG sondern aus dem ArbSchG. Dessen Anwendungsbereich ist weiter als der des ArbZG und erfasst alle Arbeitnehmer (egal ob Leitende Angestellte oder nicht). In dem durch das BAG entschiedenen Fall kam es auf diese Frage aber nicht an, da es allein um die Frage der Reichweite der Mitbestimmung des Betriebsrats ging. Diese gilt aber nur für Arbeitnehmer, die nicht „echt“ Leitende Angestellte sind, also Arbeitnehmer, Auszubildende, AT-Angestellte oder auch Führungskräfte.  Die Arbeitszeiterfassung gilt hingegen nicht für Organe wie Geschäftsführer und Vorstände.

Weiterhin ungeklärt ist daher, ob auch Leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG verpflichtet sind, ihre Arbeitszeit zu erfassen. Ich meine, dass gute Gründe dafürsprechen, sie hiervon auszunehmen. Denn das ArbZG nimmt in § 18 Abs. 1 Ziffer 1 ArbZG die Leitenden Angestellten ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des ArbZG aus. Nichts anderes dürfte dann für die Verpflichtungen nach dem ArbSchG gelten. Aber wie gesagt, die Diskussion hierzu ist im Gang. Zudem sind Leitende Angestellte auch nicht „schutzlos“ gestellt. Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 618 BGB) darf dieser auch diese Mitarbeitergruppe nicht grenzenlos tätig werden lassen. Sie verfügen ja nicht anders als „normale“ Mitarbeiter über Superkräfte, nur weil sie regelmäßig mehr Geld verdienen oder mehr Verantwortung tragen. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebietet es, dass Arbeitgeber durch geeignete Maßnahmen darauf achtet, dass Leitende Angestellte nicht überfordert werden.

Gerade bei Leitenden Angestellten wird ja auch meistens Vertrauensarbeitszeit praktiziert.

Guido Zander: Vertrauensarbeitszeit, das ist ein super Stichwort. Sowohl nach dem EuGH- als auch dem BAG-Urteil wurde ja wegen der „Stempelpflicht“ das Ende der Vertrauensarbeitszeit heraufbeschworen. Nach heutigem Stand muss man sagen, dass dem nicht so ist, da ja die Arbeitszeiterfassung auf die Mitarbeiter vertrauensbasiert übertragen werden kann. Es kommt aber auf die Ausgestaltung und Intention an. Versteht man diese in dem Sinne einer flexiblen durch die Mitarbeiter selbst gestalteten Lage der Arbeitszeit, die die Arbeit dieser Mitarbeiter an der geleisteten Tätigkeit und nicht dem Umfang der Arbeitszeit misst, wird dies auch zukünftig wie bisher möglich sein – eben nur mit einer entsprechenden Erfassung der Arbeitszeiten. Sieht man in der Vertrauensarbeitszeit aber nur eine „Mehrarbeitauszahlungsvermeidungsstrategie“ ohne jegliche Transparenz der geleisteten Arbeitszeit, dann wird das nicht mehr funktionieren. Spätestens jetzt mit der Klarstellung, dass auch Überstunden erfasst werden müssen, wird diese Transparenz dafür sorgen, dass Mitarbeiter, die das Gefühl haben, ausgenutzt zu werden, die Einführung eines Zeitkontos fordern werden. Denn das sei auch noch einmal gesagt: Weder der EuGH noch das BAG haben das Führen eines Zeitkontos gefordert. Es geht einzig und allein um die Möglichkeit, Verstöße gegen das ArbZG als Gesundheitsschutz zu erkennen bzw. zu vermeiden. Ob die Überstunden auf einem Zeitkonto transparent gemacht, bezahlt oder wieder freigegeben werden, ist nach wie vor Teil einer betrieblichen Regelung.

Sebastian Maiß: In der Tat, ein Zeitkonto ist explizit nicht gefordert! Allerdings sollten die Arbeitgeber jetzt bezüglich der anderen Themen aktiv werden. Aus meiner Sicht sollten folgende Schritte eingeleitet werden:

• Prüfung des Status Quo der Arbeitszeiterfassung unter Berücksichtigung der derzeitigen gesetzlichen und nun von dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Leitplanken und der insoweit bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten.
• Prüfung und ggf. Aktualisierung der arbeits- und tarifvertraglichen Regelungen im Hinblick auf den Umgang mit Überstunden.

Gibt es aus Deiner Sicht noch etwas Guido?

Guido Zander: Ja, zusätzlich sollten noch die Arbeitszeitmodelle und die Einsatzplanungsprozesse überprüft werden. Wenn wir ehrlich sind, wird auch die aktuelle Rechtsprechung bzgl. der Notwendigkeit der Erfassung von Arbeitszeiten über 8 Stunden nur selten umgesetzt. Das kann ja bereits heute in jedem Einzelfall mit einem Bußgeld von bis zu 1.600 Euro geahndet werden. Ändert sich daran jetzt etwas durch das BAG-Urteil?

Sebastian Maiß: Zukünftig könnten die Arbeitsschutzbehörden bei Verstößen gegen die weitergehenden Verpflichtungen zur Erfassung der Arbeitszeit Anordnungen treffen, den durch das BAG entwickelten Aufzeichnungspflichten nachzukommen. Weigern sich Arbeitgeber, können noch deutlich höhere Bußgelder folgen.

Guido Zander: Das heißt, dass es sich lohnt, so schnell wie möglich aktiv zu werden.

Sebastian Maiß: Korrekt. Und wir müssen ja auch im Blick behalten, dass der Betriebsrat bei der Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung (derzeit noch) ein Mitbestimmungsrecht hat.

Guido Zander: Warum „derzeit noch“?

Sebastian Maiß: Das Bundesarbeitsgericht ist in den Entscheidungsgründen hart mit dem Gesetzgeber ins Gericht gegangen und hat diesem auf den vorweihnachtlichen Wunschzettel geschrieben, dass er die Arbeitszeiterfassung nun endlich gesetzlich regeln soll. Dies wird (möglicherweise) dann auch irgendwann geschehen. Wenn dies erfolgt, gibt es eine gesetzliche Regelung zur Arbeitszeiterfassung, so dass dann wiederum das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Umfang der gesetzlichen Regelung gesperrt ist.

Guido Zander: Dann machen wir uns mal ans Werk. Danke für Deine Zeit und den Austausch!

Dr. Sebastian Maiß verfügt über eine mehr als 15-jährige umfassende Expertise in sämtlichen Bereichen des Arbeitsrechts. Im Vordergrund seiner Tätgkeit steht die laufende Beratung von Unternehmen in der täglichen Personalarbeit. Dazu gehört insbesondere die Beratung bei der betrieblichen Gestaltung neuer Arbeitsprozesse wie flexibler Arbeitszeitmodelle, agiler Organisationsstrukturen und der Implementierung neuer IT-Systeme.

Als diplomierter Wirtschaftsinformatiker ist Guido Zander seit über 25 Jahren im Bereich Arbeitszeit / Personaleinsatzplanung beschäftigt. Als Geschäftsführender Partner bei der SSZ Beratung hat er in über 200 Projekten Kunden aus allen Branchen vom kleinen Mittelständler bis hin zu diversen DAX Konzernen im Thema Arbeitszeit und Workforce Management beraten.

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